נושה בעל זכות עיכבון לפי חוק

נושים בעלי זכות עיכבון הנם נושים שנמנים על קבוצת הנושים בעלי הזכויות המיוחדות, אשר מצויינים בפרק ו' של חלק ד' לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018.

קבוצה זו כוללת, בנוסף לנושים בעלי זכות העיכבון, גם את הנושים המובטחים, נושים בעלי נכס שכפוף לשיור בעלות והנושים בעלי זכות קיזוז.

מהותה של זכות העיכבון

זכות העיכבון הנה זכות שמעניקה לנושה את הזכות לעכב בידיו נכס של החייב עד לפירעון החוב שחב לו החייב. ההסדר הכללי שמבהיר מהי זכות עיכבון ומגדיר את הכללים לגבי הקיפה ואופן הפעלתה מצוי בסעיף 11 לחוק המטלטלין, תשל"א-1971, אשר קובע כדלקמן:

(א) עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב.
(ב) עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה, זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין  אם הם ניתנים להפרדה לחלקים.
(ג) החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב.
(ד) הוציא הנושה מרצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו, יפקע העיכבון.
(ה) מקום שיש עיכבון במקרקעין, יחולו הוראות סעיף זה גם עליו. כן יחולו הוראות סעיף זה על עיכבון על פי הסכם, כשאין בהסכם הוראות אחרות לענין הנדון.

זכות העיכבון יכולה להיווצר מכח הסכם שנערך שבין הנושה לחייב או מכוח הדין.

לדוגמא:

סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 - אשר קובע כי: "לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות".

סעיף 31 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 - אשר קובע כי: "(א) למוכר תהא זכות עכבון על הממכר כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן הקונה עקב עסקת המכר; וכן תהא זכות עכבון לקונה כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המוכר, אם קיבל את הממכר ועליו להחזירו למוכר. (ב) מי שיש לו זכות עכבון לפי סעיף קטן (א) זכאי לדחות את הובלת הממכר או לשמור לעצמו את הזכות לשלוט בו תוך כדי הובלתו ולמנוע את קבלתו על ידי הצד השני".

סעיף 9 לחוק השומרים, תשכ"ז-1967 - אשר קובע כי לשומר תהא זכות עיכבון על הנכס כדי המגיע לו מבעל הנכס עקב השמירה.

זכות העיכבון נחשבת לזכות דיונית-פרוצדוראלית בלבד, להבדיל מזכות השיעבוד הנחשבת לזכות מהותית.

כלומר, מדובר בזכות שמקנה לנושה שמחזיק בה רק את האפשרות לעכב פיזית תחת ידיו נכס כלשהו ששייך לחייב וזאת כסוג של הפעלת אמצעי לחץ על החייב לפרוע את חובו לנושה מבלי להזדקק לערכאות שיפוטיות.

אולם, יחד עם זאת, זכות העיכבון איננה מקנה לנושה מחזיק בה גם את הזכות למכור ולממש את הנכס שמעוכב תחת ידיו על מנת לפרוע את החוב כלפיו באמצעות התמורה שתתקבל ממכירת הנכס וזאת בשונה מזכות השעבוד.

זכות עיכבון של חייב שנכנס להליכי חדלות פירעון

סעיף 253 לחוק חדלות פירעון עוסק בסיטואציה בה לנושה של חייב שנכנס להליכי פירעון יש עיכבון על נכס של החייב אשר נכלל בנכסי קופת הנשייה שלו.

הסעיף קובע כי: "נושה שיש לו זכות עיכבון לגבי נכס מנכסי קופת הנשייה, בשל חוב עבר של החייב, יראו אותו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים כמי שהנכס משועבד לטובתו כערובה לחוב האמור. על נושה כאמור יחולו הוראות חוק זה החלות לגבי נושה מובטח, והכול בשינויים המפורטים בסימן זה".

כלומר, סעיף 253 לחוק קובע למעשה שנושה שיש לו זכות עיכבון על נכס של החייב, הופך לנושה בעל זכות שיעבוד על אותו הנכס במידה והחייב נכנס להליכי חדלות פירעון.

סעיף זה מבוסס על סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל אשר הגדיר נושה מובטח כמי שיש בידו שיעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב.

במילים אחרות, סעיף 253 לחוק הופך את זכות העיכבון מזכות דיונית גרידא לזכות מהותית, שמקנה למי שמחזיק בה מעמד של נושה מובטח, בעל שיעבוד בנכס, אשר זכאי למכור ולממש את הנכס כדי לפרוע את החוב כלפיו.

סעיף 253 לחוק מעגן את ההסדר שנקבע לעניין זה בפסיקה, אשר קבעה כי כל סוגי העיכבון, מכל מקורות הדין, מקנים לבעל העיכבון בטוחה במסגרת הליכי פשיטת רגל או פירוק חברה. כך נקבע בהליך ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר.

בהקשר זה יובהר כי על הפיכתה של זכות העיכבון לזכות שיעבוד במסגרת דיני חדלות הפירעון נמתחה ביקורת במהלך השנים, בטענה שהעדיפות שהדין מקנה לזכות העיכבון במסגרת הליכי חדלות הפירעון פוגעת ללא הצדקה בעקרון השוויון בין הנושים.

שכן, נניח ששני נותני שירותים מבצעים תיקון בנכסים כלשהם של החייב, אולם נותן שירות אחד מבצע את תיקון הנכס ברשות החייב ואילו נותן השירות השני לוקח את הנכס לבית העסק שלו, כדי לבצע שם את התיקון בנכס.

במידה והחייב ייכנס להליכי חדלות פירעון, נותן השירות השני יהפוך אוטומטית לבעל שיעבוד בנכס ובכך הוא יזכה לעדיפות בסדר הפירעון על נותן השירות הראשון וזאת אך ורק בגלל שהוא במקרה יכול היה לקחת את הנכס לרשותו, ותו לא. לפיכך, על פניו נראה שאין כל הצדקה עניינית להעדפה זו.

מנגד נטען שהפיכת זכות העיכבון לזכות שיעבוד נובעת מהצורך לתת הגנה לנותני שירותים וספקים, שהם במקרים רבים נושים קטנים וחלשים, מפני הנושים הגדולים והחזקים, כמו הבנקים, שנוהגים להבטיח את פירעון החובות כלפיהם באמצעות רישום שיעבודים, צפים וקבועים, על נכסי החייב.

שכן, רוב העסקאות שנותני השירותים והספקים מבצעים הנן עסקאות בהיקף שאינו מצדיק רישום שיעבודים ועל כן הם נאלצים בדרך כלל להסתפק בזכות העיכבון בלבד לצורך הבטחת פירעון החוב כלפיהם, ותו לא.

הפיכת זכות העיכבון לזכות שיעבוד מגדילה, איפוא, את יכולתם של הנושים הקטנים והחלשים להגן על עצמם מפני הנושים הגדולים, מאחר והיא מאפשרת להם בכל זאת לזכות בחלק מנכסי החייב, במקום שכל נכסי החייב יינתנו לנושים הגדולים, בעלי שעבודים צפים וקבועים.

אמנם, הפיכת זכות העיכבון לזכות שיעבוד אכן פוגעת בשוויון שבין הספקים ונותני השירותים שיכולים לקחת את הנכס אליהם לבין הספקים ונותני השירותים שלא יכולים לעשות כך. אולם, יחד עם זאת, בראייה כוללת יותר, נראה שיתרונותיה עולים על חסרונותיה.

העברת הנכס שיש לגביו זכות עיכבון לנאמן לצורך הפעלת עסקי החייב

בעקבות הפיכת זכות העיכבון לזכות שיעבוד במסגרת הליכי חדלות הפרעון כאמור בסעיף 253 לחוק, קובע סעיף 254 לחוק כי ניתן להורות לנושה שמחזיק בנכס שכפוף לזכות עיכבון להעביר אותו לידי הנאמן במקרה שבו נקבע שיש להמשיך להפעיל את עסקי החייב לצורך שיקומו הכלכלי, אם כי בכפוף למתן הגנה הולמת לאותו נושה.

זאת, בדומה לזכות להורות כך גם לגבי נכס שכפוף שלזכות שיעבוד.

כלומר, סעיף 245 לחוק מעניק לנאמן את האפשרות למנוע מבעל זכות העיכבון, שהפך לנושה מובטח, לפעול למימוש הבטוחה שלו ואף להשתמש בה בעצמו וזאת כאשר הנאמן מבקש להפעיל את נכסי החייב כדי להביא לשיקומו הכלכלי.

בכך מעדיף החוק את שיקומו של החייב ואת טובתם של כלל הנושים על פני בעל שעבוד שמבקש לפעול באופן עצמאי ולממש את בטוחתו.

יחד עם זאת, מאחר שהגבלת הנושה המובטח מלממש את הבטוחה עלולה לפגוע באותו נושה, אם בשל האופן שבו ישתמש הנאמן בנכס ולרבות באמצעות מכירת הנכס או שעבודו, ואם בשל האפשרות לירידת ערכה, הסעיף גם דואג להקנות הגנה הולמת לאותו נושה מובטח.

בהתאם לכך, סעיף 254 (א) לחוק קובע שבית המשפט רשאי להורות לנושה המחזיק בנכס מנכסי קופת הנשייה שיש לו לגביו זכות עיכבון להעביר את הנכס לנאמן וזאת בכפוף לקיומם של שני התנאים המצטברים הבאים:

הנכס דרוש לשם המשך הפעלת עסקי החייב - אם המדובר בחייב שהוא תאגיד, אזי התנאי הוא שבית המשפט הורה על המשך הפעלתו של התאגיד לשם שיקומו הכלכלי והנכס דרוש לשם שיקומו כאמור.

אם המדובר בחייב שהוא יחיד, אזי התנאי הוא שהממונה על החוק הורה על המשך הפעלת עסקו לפי סעיף 157 לחוק והנכס דרוש לשם שמירת עסקו של היחיד כעסק פעיל.

ניתנה לנושה הגנה הולמת - סעיף 4(1) לחוק קובע כי הגנה הולמת לגבי נכס שיש לגביו זכות עיכבון הנה שמירת הערך המובטח לנושה בבטוחה, בהתחשב, בין השאר, ברמת הוודאות לפירעון החוב מהנכס. יצוין כי הגדרה זו חלה גם על נכס שמשועבד, בשיעבוד קבוע או צף.

משמעות הערך המובטח לנושה בבטוחה בעניין זה הנה התמורה שהיה מקבל הנושה ממימוש הנכס אילו בית המשפט היה מאפשר לו, במועד הגשת הבקשה שבמסגרתה נבחנה טענת ההגנה ההולמת, לממש את הנכס באופן עצמאי ושלא במסגרת הפעלת תאגיד לפי פרק ז' שעוסק בהפעלת התאגיד ושיקומו הכלכלי, או שלא במסגרת הפעלת עסק כאמור בסעיף 157 לחוק לגבי חייב שהוא יחיד.

כאמור, ההגנה ההולמת של בעל העיכבון נובעת מכך שהגבלת זכותו מלממש את נכס הבטוחה שלו עלולה לפגוע בו בשל האופן שבו ישתמש הנאמן בנכס או בשל האפשרות לירידת ערכה.

כדי למנוע פגיעה זו, נקבע כי תנאי להגבלת זכותו של בעל העיכבון לממש את נכס הבטוחה שלו הנו קיומה של הגנה הולמת לנושה המובטח, קרי, שמירת ערך הבטוחה וזאת באופן שמדמה את התוצאה שהיתה מתקבלת אם הנושה אכן היה מממש את בטוחתו.

הגדרת ההגנה ההולמת מחדדת שלוש נקודות בהקשר זה:

ראשית, ההגדרה קובעת ששמירת ערך הנכס שמשמש כבטוחה תהיה בהתחשב, בין השאר, ברמת הוודאות לפירעון החוב מהנכס. זאת מאחר שרמת וודאות הינה אחד השיקולים של הנושה המובטח לגבי ניהול סיכוני האשראי שלו ועל כן על בית המשפט להתחשב גם בה.

שנית, ההגדרה קובעת לעניין חישוב ערך הנכס, כי הערך שלגביו זכאי הנושה המובטח להגנה יהיה שווי מימוש, כלומר, השווי שהיה מתקבל לו היה בית המשפט מאפשר לנושה לממש את הנכס המשמש כבטוחה, באופן עצמאי ושלא במסגרת הפעלת עסקי החייב.

שווי המימוש הינו שווי שנמוך משוויו של הנכס כאשר הוא נמכר במהלך העסקים הרגיל, והוא גם איננו כולל את הערך המוסף שהיה יכול להיות לנכס אם הוא היה נמכר כחלק מכלל פעילותה של החברה הנמכרת כעסק חי.

הטעם לכך הוא שאם הנושה היה מממש את הנכס, הוא לא היה נהנה מערך הנכס כנכס שהוא חלק מעסק פעיל ומתפקד, או כנכס שנמכר במהלך העסקים הרגיל, וזאת מכיוון שבמקרה זה לא היה ניתן להמשיך ולהפעיל את העסק כעסק חי.

שלישית, ההגדרה קובעת שמועד חישוב ערך הנכס יהיה המועד שבו נבחנת טענת ההגנה ההולמת, ושבו הנושה היה מממש את הנכס לו בית המשפט היה מורה על פירוק התאגיד או על הפסקת פעילות עסקו של החייב אם היה מתברר שאין אפשרות להעניק לנושה את ההגנה ההולמת.

זאת מכיוון שעל ההגנה ההולמת לדמות את התוצאה שהיתה מתקבלת לו הנושה המובטח היה מממש את בטוחתו.

הגדרת ההגנה ההולמת לפי חוק חדלות פירעון מבוססת בעיקרה על הגדרת מונח זה בסעיף 350 א לחוק החברות, אשר בוטל במסגרת החוק החדש.

עם זאת יובהר שהגדרת הגנה הולמת שלפי סעיף 350א לחוק החברות העניקה לבית המשפט גמישות רבה יותר בקביעת המועד הקובע לחישוב ערך הבטוחה, וזאת על מנת לתת מענה למקרים שבהם יקבע בית המשפט כי יהיה זה מוצדק יותר לקבוע מנגנון אחר לחישוב ערך החוב המובטח.

לעומתה, הגדרת הגנה הולמת שלפי החוק מצמצמת גמישות זו, וזאת כחלק מהמגמה הכללית של החוק להגביר את הפשטות והוודאות של הליכי חדלות הפרעון, גם אם במחיר פגיעה מסוימת בהתאמה למקרי קצה יחודיים.

סעיף 254(ב) לחוק קובע שבמידה שהנכס שכפוף לזכות העיכבון הנו מסמך שדרוש לנאמן לשם הליכי חדלות הפירעון ואין המדובר בנייר ערך כהגדרתו בחוק החברות או שטר כמשמעותו בפקודת השטרות, אזי רשאי בית המשפט להורות על מסירתו לנאמן גם אם לא מתקיימים התנאים שבסעיף 254(א) לחוק.

במקרה כזה יראו את החוב שלגביו חל העיכבון עד לגובה התמורה המקובלת בעד הכנת המסמך או כפי שיקבע בית המשפט, כהוצאות הליכי חדלות הפירעון.  

כלומר, סעיף 254(ב) לחוק קובע שכאשר הנכס המעוכב הנו מסמך הדרוש לנאמן לצורך הליכי חדלות פירעון, בית המשפט רשאי להורות לנושה שמחזיק בזכות עיכבון עליו להעביר אותו לנאמן, גם כשלא מתקיימים התנאים בדבר המשך הפעלת העסק של החייב לשם שיקומו הכלכלי או בדבר מתן הגנה הולמת לנושה.

שכן, למסמכים אלה אין בדרך כלל שווי כספי ולא ניתן למכור אותם בשוק החופשי. היחיד שלמעשה יש לו צורך בהם הוא הנאמן, מאחר והם נדרשים לו לצורך ניהול הליכי חדלות פירעון.

הערכת שוויים של נכסים אלה כרוכה בקושי רב שכן שוויים האובייקטיבי יכול להיות נמוך מאד, בעוד ששוויים הסובייקטיבי, קרי, הסכום שכדאי לנאמן לשלם עבורם יכול להיות גבוה בהרבה מעלות הכנתם. לכן, במקרה כזה בית המשפט מוסמך להורות על מסירתם לנאמן.

במקרה כזה יהיה שווי החוב שלגביו חלה זכות העיכבון עד לגובה עלות הכנת המסמך, ואילו מעמדו יהיה כמעמד הוצאות הליכי חדלות פירעון, אשר מבחינת סדר פירעון החובות נמצאים במקום השני, לאחר המקום הראשון ששמור לחובות המובטחים.

עוד בנושא: על זכות הנושים לעיין במסמכים שבידי הנאמן בהליך חדלות הפירעון